دکتر محسن محبی

مقدمه

1- اصل این است که اشخاص به تعهدات قراردادی و ترتیباتی که هنگام معامله بر آن توافق می کنند، صحیحاً و به موقع عمل نمایند و از هر گونه تخلف و قصور بپرهیزند. ولی فراوان پیش می آید که درست یا نادرست، یکی از طرفین از ایفای تعهد سرباز می زند و همین امر باعث حدوث اختلاف و نهایتاً طرح دعوا می شود. بروز اختلاف لزوماً نشانه نقض عهد یا سوء نیت طرف نیست، بلکه چه بسا ناشی از اجمال و ابهام قرارداد و تفسیری که هر یک از طرفین از مفاد قرارداد یا مضامین و لواحق آن درباره حقوق و تکالیف خود می کنند باشد. علت و منشاء آن هر چه باشد، همین که اختلافی پیش آید اجرای قرارداد را با مشکل و مانع مواجه می کند، و گاه آن را یکسره متوقف می سازد. در زمینه های غیر قراردادی هم بروز اختلاف و دعاوی بسیار طبیعی است. البته علت، طبیعت و نوع منازعات غیر قراردادی و قلمرو آنها متفاوت است. با گسترش زندگی شهر نشینی و اقتضائات آن در شئون مختلف، حوزه مسئولیت مدنی روز به روز وسیع تر می شود و اشخاص به مناسبت های مختلف، خواسته و ناخواسته، در معرض انواع مسئولیت ها و وظایف قرار می گیرند و گاه حتی بدون اینکه مرتکب قصور شده باشند ، مسئول شناخته می شوند و باید خسارات زیان دیده را جبران نمایند، از قبیل خطای مفروض (Faute presume) یا مسئولیت نوعی موسسات حمل و نقل، بانکها، شرکتهای هواپیمایی مسافری، تولید کنندگان پاره ای محصولات مصرفی و غیره. باری، ضرورت حل و فصل اختلافات و فصل خصومت، چه در امور قراردادی و چه در مسائل غیر قراردادی حاجت به استدلال ندارد و مفروغ عنه است. سخن ما در طرق حل و فصل به ویژه داوری است.
جایگاه داوری

2- تقسیم بندی کلاسیک طرق حل و فصل اختلافات هنوز معتبر است و مباحث نظری یا تحولات عملی که تا به حال رخ داده متعرض صحت و اعتبار آن نشده بلکه بیشتر ناظر به اصلاح و ترمیم ساختاری و بهبود کارآیی آنها بوده است.
مطابق این تقسیم بندی طرق حل فصل دعاوی، دو نوع است: یکی از طرق مراجع دعوی دادگستری (رسیدگی قضایی) و دوم داوری. البته بعضی مراجع اختصاصی از قبیل محاکم انقلاب هنوز وجود دارد که از بحث ما خارج است. اما وجه فراق و ممیز بین این دو طرق آن است که در طریقه اول، مرجع رسیدگی و درجه آن (بدوی _ تجدید نظر) ، آیین رسیدگی و دادرسی، صلاحیت دادگاه (ذاتی _ نسبی) و بالاخره مبانی و ضوابط ماهوی موثر و ذیربط برای صدور رای و فصل خصومت همه و همه از قبل تعریف و تعیین شده و صحاب دعوا کمترین نقش را در آن دارند. اما در طریق داوری، طرفین متداعیین در انتخاب جزئیات نحوه حل احتلاف آزادی عمل دارند و می توانند تا مرز نظم عمومی و پاره ای مقررات آمره پیش روند. در واقع به همان اندازه اقتدار و مشروعیت رسیدگی قضایی و نتیجه آن (رای) وابسته و منبعث از قانون است، در روش داوری توافق طرفین است که هم به نهاد داوری و هم به کیفیت و آیین رسیدگی منتخب ایشان، و سرانجام به محصول نهایی آن که رای داوری است، مشروعیت و اقتدار می بخشد. البته در اقتدار و خلاقیت حقوقی اراده نباید مبالغه کرد، زیرا نفاذ حقوقی اراده طرفین به ویژه لازم الاجرا بودن محصول آن (قرارداد) در خلاء نیست، بلکه خود معطوف به قانون و ماخوذ از تجویز مقنن است، و از این رو قلمرو آن را نیز قانون معلوم می کند (ماده 10 و ماده 975 ق.م. و نیز ماده 6 قانون آ.د.م.). همین اصل در مورد قرارداد داوری به عنوان محصول اراده طرفین نیز صدق می کند، هر چند اغلب مقررات قانونی در مورد داوری از نوع تکمیلی و تفسیری است.

3- رسیدگی قضایی و داوری در عرض یکدیگر و نسبت آن دو سنخ رابطه اصل و استثناء نیست. بنابراین اصل آن است که هر دعوایی را می شود به داوری ارجاع کرد، همچنانکه می توان نزد محاکم دادگستری طرح نمود و حتی اگر در دادگاه طرح شده باشد طرفین می توانند در اثنای رسیدگی، به تراضی به داوری رجوع کنند (ماده 632 آ.د.م.) طرفین قرارداد داوری ماخوذ و ملزم به آن می باشند و اگر با وجود توافق به داوری، مدعی به دادگاه مراجعه نماید دادگاه قرار عدم استماع صادر می کند، حتی دعاوی که از ارجاع به داوری ممنوع شده اند یا به اصطلاح قابلیت داوری (arbitrabilitty) ندارد مانند دعوای ورشکستگی یا دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و نسب (ماده 675 آ.د.م.). به اعتبار طبیعت و اهمیت آنها از حیث اشتمال به منافع عمومی و اجتماعی است نه به لحاظ ترتب طولی طرق رسیدگی و اصل بودن محاکم دادگستری نسبت به داوری به عنوان استثناء ، زیرا اگر چنین بود، چون در غیاب اصل عمل به استثناء مجاز است علی القاعده می بایست تحت شرایطی بتوان این نوع دعاوی را به داوری ارجاع کرد، در حالیکه می دانیم چنین نیست و منع قانونی آنها از نوع مطلق است نه از باب اصل و استثناء.

4- فایدت این سخن که نسبت بین رسیدگی قضایی و داوری افقی است و نه طولی، آن است که هر دو طریقه مذکور از حیث اعتبار و نفوذ قانونی، یکسان و مساوی اند و اثر هر دو فصل خصومت و نتیجه هر دو رای اعتبار امر مختوم را دارد. به همین دلیل است که قانونگذار محصول نهایی داوری یعنی رای داوری را علی الاصول لازم الاجرا می داند (ماده 662 آ.د.م.). حتی تفاوت های مختصری که در باب ابلاغ یا اجرای رای دادگاه و رای داوری وجود دارد یا مقرراتی که در خصوص موارد بطلان مطلق رای داوری پیش بینی شده ، نه از باب اختلاف در میزان اعتبار این دو رای است زیرا اگر چنین بود قانونگذار می بایست قبل از لازم الاجرا شدن رای داوری تدبیری می اندیشید و آن را موکول به شروطی می کرد، بلکه علت آن همانا تفاوت ساختاری بین رسیدگی قضایی و داوری است. به این توضیح که اولا؛ نهاد داوری خود شمول (self _ contained) است و بر عکس دادگاه، فاقد تشکیلات اداری و دفتری است، مگر داوری های سازمانی که معمولاً دارای دبیرخانه می باشند و امور ابلاغ و تبادل لوایح و تسهیلات اداری مشابه را انجام می دهند. ثانیاً؛ اگر قانونگذار به لحاظ حفظ حقوق عمومی و حتی حفظ حقوق اصحاب دعوا و تامین سلامت قضایی و کاهش خطر آراء خلاف قانون، بعضی آراء داوری را اساساً باطل دانسته است (ماده 665 آ.د.م.)در واقع این مداخله او در ادامه یا لازمه همان تضمین عام و فراگیری است که برای صحت داوری و لازم الاجرا بودن آراء آن فراهم کرده است، زیرا داگاه نمی تواند نسبت به حکم داوری که مثلاً خلاف مفاد سند رسمی است بی تفاوت باشد و دستور اجرای آن را صادر کند. بهر حال، رسیدگی قضایی و داوری دو روش یا اسلوب رسیدگی به اختلافات و دعاوی است که از حیث نتیجه یعنی فصل خصومت تفاوتی ندارند و در عرض یکدیگرند، هر چند کدام از آندو کارکرد (Function) خاص خود را دارند: یکی جزء تشکیلات رسمی قضایی کشور است و دیگری بر بنیادی قراردادی مبتنی است.

5- در قوانین اغلب کشورها نهاد داوری به رسمیت شناخته شده و احکام و مقرراتی برای انجام داوریها پیش بینی شده است. افزون بر این، تشویق و تایید داوری و رجحان آن نسبت به رسیدگی قضایی در پاره ای دعاوی بازرگانی داخلی یا بین المللی نیز همواره مورد تاکید بوده است. در کشورهایی که تجارت بین المللی آنها ابعاد وسیعی یافته، داوری تجاری بین المللی هم بعنوان ابزار شکوفایی اقتصادی از حیث تضمین و تسهیلاتی که برای بازرگانی بین المللی ایجاد می کند، تشویق می شود و در نظام قضایی خود حتی محدودیت هایی را به نفع داوریهای تجاری که در قلمرو سرزمینی آنها برگزار می شود. پیش بینی می نمایند. در ایران نیز لایحه داوری تجاری بین المللی به مجلس شورای اسلامی تقدیم و در شهریور 1374 شور اول آن به تصویب رسیده است. باری ، امروزه انجمن ها یا سازمانهای داوری بزرگ به وجود آمده که تسهیلات و امکانات فراوانی برای حل و فصل انواع دعاوی تجاری و حقوقی از طریق داوری فراهم نموده است. فایدت بزرگ این قبیل سازمانهای داوری آن است که اولاً ؛ به دلیل حرفه ای و شناخت بودن، محیط امنی برای حل و فصل دعاوی ایجاد کرده و ثانیاً ؛ به لحاظ غیر انتفاعی بودن اعتماد فراوانی جلب می کنند. ولی مهم ترین امتیاز آنها در این است که به علت انباشت تجربه و داشتن منابع تحقیقاتی و به ویژه داشتن فهرستی از حقوقدانان با صلاحیت و مجرب و متخصص در رشته های مختلف حقوقی از قبیل تجارب، صنعت، حمل و نقل ( زمینی_ دریایی_ هوایی)، بانکی، قراردادها و غیره، می توانند اطلاعات لازم را با سرعت و امانت در اختیار متقاضیانی که در جستجوی افراد مورد اعتماد برای داوری می باشند، قرار دهند یا لااقل طرف مشورت ایشان قرار گیرند و همچنین می توانند انجام داوری ها را تسهیل و تسریع نمایند و آنها را سازماندهی کنند.

6- در نظام حقوقی ایران نیز نهاد داوری به رسمیت شناخته شده و همواره مورد استفاده بوده است. سیر قوانین ایران در مورد حکمیت حکایت از حساسیت امر در نظر قانونگذار می کند. اول بار در 1306 قانون حکمیت به تصویب رسید و بر اساس تجارب به دست آمده از اجرای آن، در سالهای 1307 و 1308 اصلاح شد تا اینکه سرانجام در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 نهاد داوری شکل قانونی منقح و مطلوبی پیدا کرد. علاوه بر این، ماده 28 و 29 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال 1356 ارجاع پاره ای از دعاوی بازرگانی به داوری را پیش بینی نموده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در باب داوری نسخ نشده، بلکه اصل 139 قانون اساسی به صراحت نهاد داوری را تایید و امضاء کرده است.
باری، هم مقررات باقی مانده از قبل از پیروزی انقلاب و هم اصل 139 قانون اساسی که داوری در دعاوی راجع به اموال عمومی را فی الجمله معتبر دانسته، برای اعتبار نهاد داوری در حقوق ایران و به نحوی که در قانون آیین دادرسی مدنی آمده، کافی است. قانون اخیرالتصویب موسوم به قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1373 نیز جواز و نفاذ داوری را بار دیگر تاکید نموده است. ماده 6 قانون مذکور مقرر کرده:
طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.
عجب نیست که قانونگذار در آیین نامه اجرای قانون مذکور ترتیب خاصی برای اجرای این ماده پیش بینی نکرده است، زیرا مقررات باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی ترتیبات نسبتاً کامل و مفصلی در خصوص داوری دارد که لغو نشده و مجری است و می تواند مورد استفاده قرار گیرد. همانطور که گفتیم گرچه بقاء وعدم لغو مقررات آیین دادرسی مدنی (باب هشتم مواد 623 تا 680) در مورد داوری و همچنین مقررات موضوع ماده 28 و 29 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 و آیین نامه اجرایی ماده 29 مذکور برای جواز داوری و اعتبار آن کافی بوده و هست ، کما اینکه رویه قضایی هم در قبول و تایید قرارداد داوری و یا ارجاع دعاوی به داوری و حتی دستور اجرای آرای داوری موید این معنی است، اما ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب فصل الخطاب متقنی است که اعتبار نهاد داوری و لازم الاجرا بودن آراء داوری در نظام اسلامی را بار دیگر تسجیل نمودو برای شبهه کنندگان و مشککین اطمینان قلب فراهم نموده است. صدر من اهله و وقع فی محله.

7- در مورد امتیازات داوری نسبت به رسیدگی قضایی میدان سخن فراخ است اما اینجا مجال بسط تعالی نیست و همین قدر بر سبیل اشارت می گوییم که برای اسلوب داوری اغلب چند امتیاز عمده می شمرند.
الف: سرعت در رسیدگی ، به این لحاظ که رسیدگی قضایی معمولاً دو مرحله ای یا بیشتر است که خود مستلرم تشریفات دادرسی طولانی است، در حالیکه داوران ماخوذ به رعایت آیین دادرسی و تشریفات آن نیستند.
ب: کارآئی به این معنی که پاره ای دعاوی بویژه دعاوی بازرگانی (داخلی یا بین المللی) از چنان پیچیدگی برخوردارند که اهل فن و متخصصین در موضوع دعوا می توانند از چند و چون آن سر در آورند، و نظری صائب بدهند. ارجاع دعوا به داوری این امکان را به طرفین می دهد که دعوای خود را به دست اهل فن بسپرند و در نتیجه اسلوب داوری کارآیی بیشتری برای حل و فصل این نوع اختلافات دارد.
ج : محرمانه بودن رسیدگی به این مفهوم که با ارجاع دعوا به داوری فقط اصحاب دعوا و وکلا و داوران از مضمون اختلاف و محتوای آن مطلع می شوند. این امتیاز بویژه برای بازرگانان که مایل نیستند اسرار تجاری یا تنگناهای مالی آنها در رسیدگی نزد محاکم دادگستری علنی شود، حائز اهمیت است.
د: قلت هزینه ها از این حیث که رسیدگی قضایی محتاج پرداخت هزینه دادرسی در مراحل و مراجع مختلف است که در دعاوی کلان قابل توجه خواهد بود ، در صورتی که با ارجاع موضوع به داوری فقط حق الزحمه داوران و احیاناً دستمزد کارشناس و پاره ای هزینه های اداری وجود دارد که به مراتب کمتر از هزینه رسیدگی قضایی است.
ه: بیطرفی داوران است که در مقایسه با رسیدگی در محاکم بیشتر تامین می شود. گرچه این ویژگی در داوریهای بین المللی بیشتر مصداق دارد اما با مقایسه جهات رد دادرس، با مواد جرح داور، در داوری داخلی نیز موضوعیت می یابد که تفصیل آن خارج از بحث فعلی است.

تشکیل انجمن سازش و داوری توسط کانون وکلا

8- در کشور ما، جز کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی که پس از تجدید فعالیت از سال 1364، درزمینه ترغیب و تشویق داوری بین المللی اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) و در کنار سایر وظایفی که به لحاظ تبعیت و ارتباط با اتاق مذکور دارد تلاش هایی کرده و می کند، تا به حال سازماندهی مساله داوری به طور جدی دنبال نشده است و به ویژه در مورد داوری داخلی کار موثری صورت نگرفته است. این در حالی است که دستگاه قضایی کشور با حجم فراوانی از دعاوی گوناگون مواجه است و هرگونه تدبیری که با رعایت موازین قانونی و احتیاطات لازم برای کاهش انبوه دعاوی صورت گیرد بجا و ستودنی خواهد بود. یکی از تدابیر موثر در این خصوص، بر پا کردن تشکیلات خصوصی و عام المنفعه ای بنام انجمن سازش و داوری ایران است که تحقق آن موکول به همت مشترک دست اندرکاران امور حقوقی و بازرگانی و دیگر ذینفعان است. اما اگر واقع بین باشیم ، به راحتی می پذیریم که تا رسیدن به تاسیس و برپایی چنین انجمن ها یا سازمان های داوری موثر و با تشکیلات مناسب و مفصل راه درازی در پیش است، که امید است روزی به همت اهل فن و مشتاقین بر پا شود، ولی تا به آنجا برسیم نباید دست روی دست گذارد.

9- پیشنهاد ما این است که در شرایط فعلی کانون وکلای دادگستری عجالتاً دفتری تدارک کند و تسهیلاتی در امر سازش و داوری فراهم نماید و به همکاران توصیه کند که در انجام وظایف حرفه ای و قانونی خود و قبل از اینکه موکل خود را به دادگستری هدایت کنند، به طور جدی و موثر از اسلوب داوری استفاده نمایند.
برپایی چنین تشکیلات یا انجمن داوری جزو وظایف یا لااقل اختیارات کانون وکلای دادگستری قرار می گیرد و منع قانونی ندارد. اینکه کانون وکلا می تواند مبادرت به تاسیس چنین انجمنی نماید حاجت به استدلال زیادی ندارد. زیرا تا جاییکه به وظایف حرفه ای و صنفی وکلا مربوط می شود، ماده 6 قانون استقلال کانون وکلا مصوب 1333 از جمله وظایف کانون را نظارت بر حسن اجرای کار وکلا و اداره امور کانون دانسته و ماده 20 آیین نامه همان قانون این مطلب را به لسان دیگر بیان کرده است. از طرفی در مواردی که وکلا بخواهند دعوای موکل را از طریق سازش با داوری حل و فصل نمایند، برای حسن انجام آن می توانند از تسهیلات وامکاناتی که انجمن داوری کانون ارائه می کند ، استفاده نمایند. و اما تا جاییکه به عموم مردم مربوط می شود، با توجه به اینکه کانون وکلا محل تجمع حقوقدانان و وکلای دادگستری است که عمدتاً در امر حل و فصل دعاوی دارای تخصص می باشند و از طرفی کانون یک تشکیلات غیر انتفاعی و شناخته شده بشمار می رود ، می تواند خدمات و تسهیلاتی را برای انجام داوری به عموم ارائه کند، و اطمینان بیشتری برای اصحاب دعوا فراهم نماید که اختلافاتشان تحت نظارت و با مساعدت انجمن سازش و داوری کانون وکلا حل و فصل شود، بدون اینکه آزادی عمل اصحاب دعوا در انتخاب داوران و جریان داوری محدود یا مخدوش گردد.

10-کانون وکلا دلیل اضافی هم برای ایجاد انجمن سازش و داوری دارد. زیرا ماده 31 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 یکی از تکالیف و وظایف حرفه ای وکلا را سعی در سازش دادن طرفین می داند. ماده 31 قانون مذکور در این مورد دستور صریحی را با لسان تکلیف برای وکلای دادگستری مقرر نموده است:
وکلای دادگستری باید در دعاوی حقوقی و یا در دعاوی جزایی که با گذشت شاکی تعقیب قانونی آن موقوف می شود قبل از اقامه دعوا سعی نمایند بین طرفین دعوا سازش دهند و انجام این وظیفه را در دادخواست و یا ضمن دفاع تصریح نمایند همچنین بعد از طرح دعوا و در جریان رسیدگی نیز مساعی خود را در این زمینه معمول دارند .
این ماده یکی از صریح ترین بیان ها از نقش وکلای دادگستری به عنوان بازوی دستگاه قضایی است. دستور قانونگذار صریح و خالی از هر گونه شبهه و بی نیاز از تفسیر است. نقش و وظیفه وکیل دادگستری در طرح دعاوی و اعلام شکایت خلاصه نمی شود، بلکه این کار آخرین راه حل و درمان است . قبل از هر چیز وکیل موظف است از شعله ور شدن خصومت جلوگیری کند و با سازش دادن طرفین و ترغیب موکل به انعطاف، سلامت و آسایش و اعتماد را به جامعه برگرداند. باری این ماده دو نکته جالب در بر دارد:
اول ؛ اینکه تکلیف سازش بین طرفین تا پایان رسیدگی به دعوا بر دوش وکیل است، زیرا نه تنها قبل از طرح دعوا ، بلکه حتی پس از طرح دعوا و در جریان رسیدگی دادگاه نیز وکیل بایستی سعی کند بین طرفین سازش دهد.
دوم؛ اینکه وکیل موظف است نتیجه اقدامات خود را در مورد سازش دادن طرفین ضمن دادخواست بنویسد و به دادگاه گزارش دهد، یا ضمن مدافعات خود توضیح دهد که در آن مورد چه کرده است. این قید در ماده مذکور نشان می دهد که قانونگذار تا چه حد نسبت به انجام این تکلیف حساس و مصر است. گویا این ایده از حقوق عرفی به قوانین ما آمده است زیرا در سیستم حقوق عرفی هم وکلای طرفین مکلفند قبل از مراجعه به دادگاه ، تلاش کنند بین ایشان سازش دهند و نتیجه کار خود را به صورت گزارش به دادگاه تسلیم نمایند. ضمانت اجرای تخلف از این تکلیف، محکومیت را چندان جدی نمی گیرند و اغلب مسمایی به عمل می آورند. وکلا عبارت کلیشه ای در دادخواست می نویسند که علیرغم مراجعات مکرر، خوانده همچنان مستنکف و ممتنع است و محاکم هم آن قدر گرفتار حجم دعاوی شده اند که فرصت پرداختن به این امور را ندارند. دراین میان آنکه از این اهمال وتسامح زیان می بیند نهایتاً مردم (اصحاب دعوا) هستند، و دستگاه قضایی هم هرچه بیشتر درگیر انواع دعاوی کوچک و بزرگ شود هم وقت قضات را می گیرد، و هم هزینه های عمومی دادگستری را بالا می برد. باری، جدیت و حساسیت مقنن در حسن اجرای ماده 31 مذکور را می توان در ماده 34 همان قانون ملاحظه کرد که برای تحقق اهداف ماده 31 ترتیبات و تدابیر خاصی بیش بینی کرده، از قبیل ضرورت تشویق و تقدیر مادی و معنوی وکلایی که برای ختم دعاوی به سازش مساعی فوق العاده ابراز دارند، که حکایت از اهمیت موضوع در نظر قانونگذار می کند.

11- باری، تشکیل دفتر سازش و داوری در کانون وکلا هم به اعتبار نقشی که کانون در حسن اداره امور وکلای دادگستری دارد، (بند 9) و هم به اعتبار ماده 31 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری که یکی از وظایف وکلا را سعی در سازش اصحاب دعوا می داند، عملی و موجه و مفید خواهد بود. گرچه ماده 31 مذکور ناظر به تکلیف وکلای دادگستری در سازش دادن اصحاب دعوا است، هیچ اشکالی ندارد که دفتر مذکور طوری طراحی و تشکیل شود که بتواند در زمینه داوری نیز خدمات و تسهیلات تخصصی لازم را فراهم کند تا در مواردی که وکلای دادگستری بنا به مجوز موکل و اختیاراتی که از او گرفته اند، می خواهند دعوا را از طریق داوری حل وفصل کنند بتوانند از خدمات و مساعدتهای این دفتر استفاده کنند. هر چند همانطور که اشاره شد کانون وکلا منع قانونی برای انجام این کار ندارد و اصل جواز و احاله آن را کفایت می کند، اما افزون بر این، شاید بتوان با تفحص و غور در مفهوم سازش از نظر تئوری حقوقی و توسعه آن در جهت حفظ منافع هر دو طرف یا اطراف دعاوی، وجه یا وجوه دیگری هم برای تشکیل چنین دفتری در کانون وکلا تعبیه کرد. توضیح این مطلب را ذیل عنوان تلفیق سازش و داوری می آوریم.
تلفیق سازش و داوری

12- اینکه نسبت بین داوری و سازش چیست ، پرسش خوبی است که به جای خود باید به تفصیل بررسی شود، اما آنچه در این مقال کوتاه به نحو اجمال می توان گفت اینکه عده ای در تحلیل ماهیت حقوقی داوری گفته اند توکیل و تجویز داوران است که از طرف اصحاب دعوا اختلافات را حل و فصل کنند و ممکن است اجازه و اذن در سازش هم به داوران بدهند. از سوی دیگر، سازش در مفهوم وسیع می تواند به صورت دعوت طرفین به داوری به جای مراجعه به محاکم دادگستری باشد. توضیح آنکه گرچه منظور از سازش موضوع ماده 31 مذکور همان مفهومی است که ابتدائاً به ذهن متبادر می شود، اما شک نیست که سازش هم می تواند به صورت غیر رسمی و عادی صورت گیرد و هم می تواند با پوشش قضایی انجام شود تا از حمایت های قانونی بیشتری برخوردار گردد. در حالت اول ممکن است نتیجه توافق های طرفین به صورت سازش نامه عادی درج و به امضای طرفین یا وکلای ماذون ایشان برسد. منتهی چنین سندی مانند هر سند عادی دیگر در معرض رد و انکار، یا حتی ابطال است و به هر حال آثار حکم را ندارد ، زیرا فی نفسه لازم الاجرا نیست. گرچه با ثبت سازش نامه در دفترخانه می توان اطمینان بیشتری برای اجرای آن تحصیل نمود و آن را از تعرضات بعدی مصون داشت، ولی گاه هزینه ثبت چنین سندی مانع از این می شود که طرفین به آن رضایت دهند. اما در حالت دوم می توان سازش نامه را به صورت گزارش اصلاحی نزد دادگاه ثبت کرد و این نقطه عطف بحث ما است که با ارجاع امر به داوری همراه با اذن به داوران برای سازش، موضوع را حل و فصل می توان نمود و از همه آثار مترتب بر حکم داوری استفاده کرد.

13- چنانکه می دانیم یکی از انواع داوری، داوری مبتنی بر سازش به معنای وسیع و عام آن ، یا لسان قانون مدنی صلح در مقام رفع منازعه است (ماده 752 ق.م.). بسیاری از فقهای امامیه مانند شیخ انصاری و میرزائی نائینی هم صلح و سازش را متضمن تسالم دانسته و جوهر آن را گذشت و صرفنظر کردن از حق دانسته اند که مصداق آن هم در مقام معامله است و هم در مقام رفع منازعه موجود یا احتمالی و آتی. به هر حال ماده 761 ق.م. صلح در مقام منازعه را قاطع دعوا می داند، کمااینکه ماده 659 آیین دادرسی مدنی نیز همین معنی را متذکر و داوری مبتنی بر سازش یا کدخدامنشی را همانند داوری مبتنی بر قانون، لازم الاجرا دانسته است. طبق ماده مذکور:
در صورتیکه داورها اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه ای که امضای داورها رسیده باشد، قابل اجرا خواهد بود.
مضمون این ماده همان است که در اصطلاح خارجی ( compositeur amicable ) یا داوری کدخدامنشی گفته می شود و گاه داوری براساس عدالت و انصاف ( exaequo et bono) نیز نامیده می شود. هر چند بعضی بین این دو مفهوم مختصر تفاوتی قائلند اما اینکه هر دو قسم، نوع دیگر داوری، یعنی داوری بر مبنای قانون است، متفق علیه است. باری، هم در داوری داخلی و هم در داوری بین المللی، داوران در صورتی اجازه دارند به صورت دوستانه و سازش دعوا را حل و فصل کنند که طرفین صریحاً چنین اجازه ای به ایشان داده باشند.

14-گرچه از نظر تئوری ، داوری مبتنی بر سازش یکی از انواع داوری است، اما مسلماً این مقدار کافی نیست که بگوییم وکیل در سازش، وکیل در ارجاع به داوری نیز هست زیرا ماده 62 قانون آیین دادرسی مدنی آن دو را جدا کرده و برای هر کدام داشتن اجازه را برای وکیل شرط می داند. بالعکس هم نمی توان گفت وکیل در داوری ، مجاز به سازش است ، زیرا آن هم محتاج اذن موکل است و به ویژه داوری بر مبنای سازش موکول به اجازه اصحاب دعوا است ( ماده 659 آ.د.م ).
بهر حال، لازم نیست وکیل برای انجام تکلیف موضوع ماده 31 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 دارای اختیار سازش باشد زیرا سعی در سازش تکلیفی است که قانونگذار به عهده وکلا نهاده است. اما هرگاه مساعی وکیل به نتیجه برسد و بخواهد موافقتنامه را امضا کند، طبعاً بایستی دارای اختیار سازش باشد. همچنانکه برای ارجاع دعوای موکل به داوری باید اجازه خاص داشته باشد (ماده 62 آ.د.م.). گرچه در عمل معمولاً وکلا این قبیل اختیارات را هنگام قبول وکالت از موکل می گیرند اما اگر هم در وکالتنامه قید نشده باشد، می توان بعداً اذن در سازش یا ارجاع دعوا به داوری با اجازه سازش داوران و تعیین داور را از موکل گرفت.

15- چنانکه اشاره شد، سازش که به طور غیر رسمی و عادی انجام شده باشد در معرض خطر و تشکیک است اما سازش حاصل از داوری مطمئن تر است. به عبارت دیگر فرق مهمی که سازش منتج از داوری باسازش یا تسالم به معنای عرفی دارد این است که سازش مبتنی بر داوری به صورت رای داوری تسجیل و ثبت می شود که همه آثار رای را در خود دارد که مهم ترین آنها عبارت است از اولاً ؛ لازم الاجرا بودن رای و صدور اجرائیه بر اساس آن و ثانیاً ؛ شمول قاعده امر مختوم نسبت به دعوا. در حالیکه سازش به طرق غیر رسمی و عادی حداکثر نوعی اقرار یا تعهد به وصول و ایصال حق یا تسویه حساب است که اگر نهایی نشود، لازم الرعایه نیست (ماده 631 آ.د.م.). مضافاً مانند هر عمل حقوقی یا معامله دیگری می تواند در معرض معارضه قرار گیرد و محل نزاع باشد. حتی اگر سازش در محضر دادگاه انجام گیرد یا به تایید دادگاه برسد و به صورت گزارش اصلاحی در آید، گرچه امتیاز ماده 630 آ.د.م. استفاده می کند و مفاد گزارش اصلاحی مانند حکم دادگاه قابل اجرا است، اما باز هم در معرض خطر است زیرا به نظر عده ای از علمای حقوق گزارش اصلاحی اثر امر مختوم را ندارد و عمل قضایی نیست که دادرس به دنبال رسیدگی، انشاء حکم کرده باشد و از این رو حتی می توان ابطال آن را به علت اشتباه یا مخالفت با نظم عمومی خواست یا به علت وجود عیب، فسخ آن را از دادگاه درخواست نمود، مگر خیارات ساقط شده باشد.

16- بنابراین، رعایت غبطه و صلاح موکل ایجاب می کند که در ختم و حل و فصل دعوای او از طریق سازش یا موافقت با سازش در دعوایی که علیه او طرح شده ، از پوشش های قضایی و قانون موجود استفاده شود که مطمئن ترین آن استفاده از اسلوب داوری با اجازه سازش است. شک نیست که سپردن اختیار صلح دعوا به دست داوران امر حساس و مهمی است که باید در نهایت دقت و امساک صورت گیرد. در عمل نیز گاه طرفین ترجیح می دهند راساً اقدام به صلح کنند و هرگاه دعوای خود را به ثالث (داور) ارجاع نمایند بیشتر انتظار دارند رای او را در مقام مرافعه و منازعه داشته باشند یعنی داوری براساس قانون را به جای داوری کدخدامنشی ترجیح می دهند اما این دو مانعه الجمع نیست و می توان در قرارداد داوری قید کرد که داوران پیشنهاد خود برای صلح را ظرف مدت معینی به طرفین ارائه کنند و هرگاه متفقاً به آن رضایت دادند، به صورت رای داوری در آید و در غیر اینصورت داوران به دعوا رسیدگی و رای ترافعی صادر نمایند. بهر حال، مبادرت به هر یک از این طرق برای سازش می تواند با استفاده از امکانات و تسهیلاتی که دفتر سازش و داوری کانون وکلا ارائه می کند ، انجام شود.

17- تشویق و ترغیب اصحاب دعاوی به سازش، چنانکه در ماده 31 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری برای وکلا مقرر شده، همیشه موفق نیست و گاه در شروع کار مصلحت نیست و ممکن است وکیل غبطه موکل خود را در طرح دعوا بداند که در اینصورت باید خود را برای یک درگیری قضایی در دادگاه با مشکلات و هزینه های آن آماده کند. معذلک هنوز راه حل دیگری برای اجتناب از این مشکلات و هزینه ها باقی است و آن ارجاع دعوا به داوری است. افزون بر این، مصلحت اقتصادی موکل و گاه نوع دعوا و پیچیدگی و تخصصی بودن آن اقتضا می کند که حل وفصل آن به حقوقدانان متخصص و مجرب سپرده شود تا اینکه به محاکم دادگستری و قضات پر مشغله ارجاع گردد. کمااینکه بسیار پیش آمده که خود قضات هم به لحاظ طبع پیچیده و فنی یا تخصصی پرونده، طرفین را دعوت وتشویق کرده اند که دعوای خود را به داوری اشخاص مطلع بسپرند تا نتیجه مطمئنی حاصل شود.
دراینگونه موارد وظیفه وکیل است که با تفهیم موضوع به موکل و حتی به طرف دعوا یا هماهنگی و تفاهم با وکیل او، توافق کنند که دعوا به داوری ارجاع شود و از حقوقدانانی که در موضوع منازعه دارای اطلاعات و تجربه هستند به عنوان داور استفاده کنند. در چنین صورتی نیز بمانند سازش دفتر سازش و داوری کانون وکلا می تواند مفید و موثر واقع شود و خدمات و تسهیلاتی را در اختیار طرفین و وکلای ایشان قرار دهد.
نخستین گام

18- تشکیل دفتر سازش و داوری در کانون وکلا می تواند نقش بسیار مهمی در تشویق و ترغیب و تسهیل سازش و داوری ایفا کند و گامهای نخست را در راه تاسیس انجمن سازش و داوری بردارد. چنانکه اشاره رفت (شماره 7) بنظر ما وقت آن رسیده است که عجالتاً کانون دفتری برای این امر تدارک کند و فهرستی از حقوقدانان و کارشناسان و اهل فن در رشته های مختلف فراهم نماید و امکانات لازم را در اختیار متقاضیان قرار دهد. این کار عام المنفعه است و همه از آن مستفید می شوند، منتهی وکلای دادگستری به لحاظ ارتباط صنفی و سازمانی که با کانون دارند بیش از دیگران سود خواهند برد و در موفقیت آن نقش بیشتری دارند. شک نیست که چون این دفتر در جریان انواع دعاوی و اسرار شغلی و حرفه ای اصحاب دعوا و نیز وکلای آنها قرار می گیرد باید نهایت مراقبت در تشکیل و اداره آن بعمل آید.

19- در مراحل بعدی و با گسترش این دفتر و تبدیل آن به یک سازمان یا انجمن تشکیلاتی با ساختار مناسب، کانون می تواند نقش مهم تری هم ایفا کند. به این معنی که در کنار و در راستای داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی که اصطلاحاً داوری خاص یا موردی (adhoc) نامیده می شود، داوری های سازمانی تحت ضوابط و تشریفاتی که انجمن سازش و داوری کانون تدوین می کند، انجام گیرد و هرگاه طرفین قواعد داوری این انجمن را پذیرفته باشند، انجمن خدمات لازم را ارائه نماید، مانند این که دبیرخانه آن لوازم کار و مقدمات امر داوری را فراهم کند و امکانات لازم را در اختیار طرفین قرار دهد، ابلاغ دادخواست و لوایح ، رای داوری ، مکاتبات اداری بین طرفین ، نظارت بر برگزاری جلسات داوری را انجام دهد ، و مشکلات و موانع اتفاقی که در حین داوری پیش می آید و رفع آن موکول به ملاحظه یا مساعدت شخصی غیر از اصحاب دعوا یا داوران است ، حل کند مانند نصب داور طرف ممتنع یا داور رئیس یا رسیدگی به جرح داور وغیره. البته تهیه وتنظیم ضوابط و قواعد داوری انجمن سازش و داوری کانون باید توسط اهل فن صورت گیرد، و به ویژه توجه شود که در چارچوب موازین مقرر در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی تدوین شود تا از امتیازات قانونی آن به ویژه از حیث اجرای حکم داوری، بهره مند گردد. علاه بر این، حضور کانون وکلا در مرکز سازش ها و داوریها بدون شک باید به صورت غیر انتفاعی باشد و هیچگونه ماخله ای در آزادی عمل طرفین و وکلای ایشان در انجام سازش یا برگزاری داوری نکند. نقش کانون وکلا مانند همه سازمان ها و موسسات سازش و داوری، بیشتر نقش حمایتی یا خدماتی و اداری _ و نه قضایی_ خواهد بود ورسیدگی و حل وفصل دعوا و صدور رای باید بطور کامل در اختیار داور یا هیات داوری منتخب طرفین قرار داشته باشد. بهر حال ، طراحی انجمن سازش و داوری و تشکیلات آن محتاج تامل و تعمق کافی است و در پرتو همین دوراندیشی ها و تامل ها است که موفقیت و اعتبار آن تحصیل و تضمین خواهد شد. شتاب زدگی و نزدیک اندیشی بهیچ وجه با چنین کار مهمی مناسبت ندارد.

20- خوشبختانه کانون وکلای دادگستری مرکز، مدتی است مساله داوری را دستور کار خود قرارداده و کمیسیون داوری مرکب از حقوقدانان و وکلای مجرب و متخصص در امور قضائی و داوری تشکیل داده است. اما آنچه در حال حاضر کانون می تواند انجام دهد و فی الواقع در حکم گامهای نخستین به سوی تشکیل انجمن سازش و داوری است عبارت است از:
الف. تشکیل دفتر در کانون به نام دفتر سازش و داوری که تحت نظر کمیسیون داوری کانون عمل می کند.
ب . تشویق وکلا به اینکه در انجام وظایف حرفه ای وبا رعایت غبطه موکل از اسلوب داوری بیشتر استفاده کنند، و سعی کنند دعوا را با سازش یا داوری خاتمه دهند.
ج . فراهم کردن آرشیوی از حقوقدانان، وکلا، اساتید و نیز متخصصین و کارشناسان در رشته های مختلف.
د. پیشنهاد شخص یا اشخاصی به متقاضیان به عنوان سازش دهنده یا داور، تا در صورت تمایل از ایشان استفاده کنند.
هـ . ارائه هرگونه خدمات اداری و تدارک امکانات برای برگزاری سازش ها یا داوریها، به درخواست طرفین یا داوران یا سازش دهندگان.
و . نصب اعضا ، ریس هیات داوری، در صورتیکه طرفین توافق و درخواست نمایند.
ز. همکاری با دستگاه قضایی برای مواردی که دادگاه دعوا را به داوری ارجاع می کند، و ارائه خدمات لازم.

21-درست است که موفقیت در هرکار بزرگی ، محتاج احتیاط در قدم های اول است اما مادام که همین قدم ها برداشته نشود هیچگاه آن کار به سامان نمی رسد. در شرایط فعلی، برداشتن این گام در نیل به مقصود بزرگی مانند تاسیس انجمن سازش و داوری از جانب کانون وکلا مطمئن تر و قابل اعتماد تر است و فضل تقدم آن نیز برای کانون خواهد ماند. مستفیذ و منتفع از چنین امری ، نه فقط اصحاب دعوا بلکه دستگاه قضایی کشور نیز هست زیرا با تشویق و سوق دادن مردم به سازش و داوری، قسمت عمده ای از وقت و امکانات دستگاه قضایی آزاد می شود که می تواند در اختیار دعاوی مهم تر و اساسی تر که از طریق سازش یا داوری قابل حل و فصل نیست ، قرار گیرد.