جوابیه اسکودا به ایرادات مطرح شده در خصوص سوالات آزمون وکالت سال 91

پرسش 12- خانم الف که یک ایرانی غیر شیعه است و 17 سال سن دارد، طبق مقرّرات مذهب خودش در زمینه ی امور مالی و غیر مالی رشید محسوب می شود. آیا نام برده می تواند آپارتمانی را که در مالکیت دارد بفروشد؟

گزینه 1- موضوع تابع مقرّرات عام قانون مدنی است.

گزینه 2- با توجه به اینکه اهلیت جزو احوال شخصیه است، چنانچه خانم «الف» طبق مقرّرات مذهب خود برای معامله کردن رشید شناخته شود، انجام معامله توسط او صحیح است.

گزینه 3- چنانچه خانم «الف» از دادگاه حکم رشد بگیرد معامله آپارتمان صحیح است. در غیر این صورت معامله غیر نافذ محسوب می شود.

گزینه 4- گزینه های 1 و 3 صحیح است.

توضیح: با عنایت به ماده ی واحده ی قانون اجازه ی رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 1312 و اصل 12 قانون اساسی گزینه 4 صحیح است. در این قوانین اهلیت جزو مصادیق احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه محسوب نشده است. رای وحدت رویه شماره 30 مورخه 30/10/64 هیات عمومی دیوان عدالت اداری. در خصوص ماده 1210 ق.م. … افرادی که به سن 18 سال می رسند، رشید محسوب می شوند زیر این سن بایستی از دادگاه حکم رشد بگیرند.

پرسش 20- در توضیح سوال 20 مطروحه در آزمون وکالت سال 1391 معروض میدارد : یکی از قواعد فقهی وحقوقی قاعده تلف مبیع قبل ازقبض است که در ماده 387 قانون مدنی منعکس گردیده و مقرر داشته ” اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد،…” اثر اعمال واجرای قاعده مزبور طبق ماده مذکور اینست که :

اولاً”: از تاریخ تلف مبیع ، عقد منفسخ می شود. ثانیاً” خسارت به عهده بایع است و یکی از شرایط اجرای ماده مذکور اینستکه تلف مبیع قبل از تسلیم و قبض باشد و لیکن این شرط با یک استثنا مواجه است و آن در صورتی است که مبیع بعد از قبض و در مدت خیار مختص به مشتری تلف شود یعنی در این صورت گرچه مبیع بعد از تسلیم تلف شده است ولی درحکم تلف مبیع قبل از قبض است و خسارت ناشی از تلف به عهده بایع است و ماده 453 قانون مدنی در این خصوص مقرر میدارد” در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف و یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است ” با توجه به صراحت مواد قانونی مذکور و ماده 389 قانون مدنی که خیار حیوان را تا سه روز مختص و مشتری میداند لذا در سوال مطروح در آزمون سال 91، نظر باینکه مبیع حیوان بوده است و در مدت خیار مختص به مشتری تلف شده است خسارت ناشی از تلف به عهده بایع است . قابل ذکر است که شارحین قانون مدنی نیز متذکر این امر و استثنا شده اند- دکتر کاتوزیان قانون مدنی در نظم کنونی صفحه 314 بند 6 حاشیه ماده 387 دکتر سید حسن امامی حقوق مدنی جلد یک صفحه 461 سید علی حائری شاهباغ شرح قانون مدنی جلد 3 صفحه 136 و … این استثناء را فقیهان بزرگوار در یک قاعده مسلم فقهی چنین بیان فرموده اند( کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له ) یعنی هر مبیعی که در زمان خیار تلف شود تلف آن از مال کسی است که خیار ندارد.

پرسش 34- در این پرسش گزینه 4 درست است . زیرا چنانچه به نظر دادگاه نخستین دعوا متوجه خوانده نباشد باید قرار رد دعوا صادر نماید( بند 4 موضوع ماده 84 ق.آ.د.م). اما چنانچه دادگاه نخستین در همین فرض بر خلاف قانون ، حکم بر بطلان دعوا صادر کند ، چون دادگاه تجدید نظر مرجع عالی است و اعمال دادگاه نخستین را بازبینی نموده و تصمیم شایسته اتخاذ می نماید، باید ( حکم بر بطلان دعوا) را قرار تلقی نماید. در این صورت ، چنانچه طبق محتویات پرونده دعوا متوجه خوانده نباشد قرار را استوار می نماید و چنانچه طبق محتویات پرونده دعوا متوجه خوانده باشد و تشخیص دادگاه نخستین برخلاف محتویات پرونده باشد، قرار را فسخ می نماید. بنابراین دادگاه تجدید نظر در هر حال رای را قرار تلقی و حسب مورد آن را فسخ یا استوار می نماید.

پرسش 41- حق العمل کاری در واقع نوعی نمایندگی است که در آن نماینده ، یعنی حق العمل کار مسولیت اجرای تعهدات منوب عنه (آمر) در برابر طرف معامله را می پذیرد و از همین روست که در تعریف نهاد مذکور گفته شده حق العمل کار به نام خود و به حساب آمر معامله می کند. بنابر این گزینه 3صحیح است.

پرسش 44- باید توجه داشت که حقوق تجارت فقط شامل قانون تجارت نمی شود و بسیاری از احکام حقوق تجارت در قوانین دیگر لحاظ شده است. برای مثال قوانین برنامه توسعه در سالهای گذشته مکرر مقررات قانون تجارت را هم اصلاح کرده اند. در متن سوال هم به مقررات فعلی توجه داده شده است تا مشخص شود که ممکن است پاسخ در قانون دیگری باشد . با توجه به نص صریح ماده 155 قانون مالیاتهای مستقیم گزینه 1 صحیح است و اداره ثبت شرکتها نیز حتی اگر تشکیل مجمع 1 روز پس از 4 ماه از پایان سال مالی بوده باشد از ثبت آن خودداری می کند ولو آنکه در اساسنامه ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

پرسش 48- وجه ممیز مجمع عمومی عادی و مجمع عمومی فوق العاده قلمروی صلاحیت آنها در تصمیم گیری های شرکت است.مجمع عمومی عادی اعم از اینکه سالانه تشکیل شود و یا حسب نیاز بیش از سالی یکبار و اصطلاحا به طور فوق العاده تشکیل شود همچنان مجمع عمومی عادی بوده و صلاحیت تصمیم گیری درباره تبدیل شرکت را ندارد. به عبارت دیگر کلمه فوق العاده در مجمع عمومی فوق العاده است. این امر از بدیهیات حقوق شرکتهاست . پرسش 50- توجه به این مهم ضروریست که سهام شرکت متعلق به سهامداران است واموال شرکت متعلق به شرکت سهامی ورشکسته . در ورشکستگی ، آنچه که تحت سلطه مرجع تصفیه در می آید اموال شرکت است و نه سهام شرکت که متعلق به سهامداران است . بدیهیست که در شرایط عادی نیز نقل و انتقال سهام تحت سلطه سهامداران است و نه شرکت.

پرسش 53- در بسیاری موارد برای فهم واجرای صحیح قانون گریزی از کاوش در قصد مقنن نیست و آثار اساتید حقوق مملو از اینگونه کاوش هاست. قراردادن چک در حکم اسناد رسمی لازم الاجرا فقط برای تسری قابلیت اجرای اسناد رسمی به چک بوده است و نمی توان به این استناد، دیگر آثار سند رسمی را به چک تسری داد(رجوع شودبه مفهوم الحاق حکمی). بنابراین تامین خواسته بدون تودیع خسارات احتمالی منطق خاص خود را دارد که به آسانی قابل کشف است و چیزی جز احتمال جدی بدهکاری صادر کننده نیست.

پرسش 63-” عام ” عبارت است از لفظی که دلالت بر شمول مدلول آن به همه مصادیق خود می نماید یعنی همه مصادیق خود را فرا می گیرد.(1) ” عموم ” ، وصف عام است و عام ، اسمی است که در وضع واحد برای افراد هم جنس نا محصور مقرر شده باشد مانند” مردان ” که شامل هر مرد است.(2) اطلاق عبارت قانون یا سند و یا الفاظ عقود، عبارت از حالتی است که تصریح به عموم وشمول ویا به اختصاص (ضد شمول) نداشته باشد.(3) یکی از بحث های راجع به الفاظ و کلماتی که دلالت بر عموم دارند این است که آیا الفاظی داریم که مختص به” عموم ” باشد و بر فرض وجود ، این الفاظ چند قسمند و نحوه دلالتشان برعموم ، چگونه است؟ بدون شک ، الفاظی مخصوص ” عموم ” وجود دارد اما در این رابطه پنج نظریه وجود دارد که اکثر علمای اصول (مشهور) معتقدند برای عموم ، الفاظی هست که اختصاص به عموم دارند. مطلب دیگر اینکه الفاظ دلالت کننده بر عموم ، خود به دو دست اند:

1) الفاظی که به ماده خود دلالت بر عموم دارند و برای عموم ، وضع شده اند مانند لفظ ” کل ” و ” جمیع ”

2)اموری که به توسط هیات دلالت بر عموم می کنند مثل : الف) نکره در سیاق نهی . ب) نکره در سیاق نفی ج)جمع محلی به الف و لام . د) مفرد محلی به الف ولام . و اما کیفیت دلالت اینها بر عموم به سه شکل می تواند باشد :

برخی از این کلمات دلالتشان بر عموم ، به ” وضع ” است ، بعضی دیگر دلالتشان بر عموم به ” حکم عقل ” است و برخی دیگر به توسط ”اطلاق و مقدمات حکمت ” . کلمه ” اطلاق ” به معنای ارسال یعنی رها بودن و شیوع یعنی توسعه و گسترش داشتن و اسم مفعول آن ” مطلق” ؛ در مقابل ” مقید” ( به معنای قید داشتن و محدود بودن حالات یا اوصاف) است مانند ” قانون مدنی ” یا ” مجازات زندان ” که ” مدنی ” قید برای قانون و زندان قید برای مجازات است و تقابل ما بین اطلاق و تقیید هم به تعبیر اهل منطق ، تقابل عدم وملکه است چون اطلاق، عدم ملکه است و تقیید ، ملکه یعنی امر وجودی است . در تعریف مطلق گفته شده لفظی است که دلالت می کند بر معنایی که شایع است و توسعه دارد در جنس خودش یعنی قابل صدق است بر افراد کثیره ای از افراد کلی خودش . مطلب مهم در اینجا توجه به معنای ” شیوع ” است چون یک مرتبه ، شیوع ، استغرافی است یعنی بالفعل شامل تمام افراد یک ماهیت می شود و یک مرتبه شیوع ، اطلاقی است یعنی قابل صدق و انطباق بر هر فردی از افراد است و لو بالفعل شامل تمام افراد نباشد، در مبحث اطلاق و مطلق ، مراد از شیوع ، همین معنای دوم است و الا شیوع به معنای اول ، مربوط به ” عام ” است نه مطلق.

(4) یکی از تفاوتهای عام با مطلق این است که عموم عام ” ناظر بر افراد ” است ولی شیوع مطلق، ” ناظر بر احوال فرد.”

(5) لفظ مطلق هم مثل عام دلالت بر جمیع افراد می کند منتهی همانگونه که گفته شد دلالت عام بر افراد، ” به وضع ” است در حالی که دلالت مطلق برافراد و مصادیق به واسطه ” مقدمات حکمت یا عقل ” است .

(6) در مانحن فیه ، کلمه ای نظیر” کل ”، ” جمیع ” ، ” همه ” و امثال اینها که برای دلالت بر عموم وضع شده باشند وجود ندارد پس نمی تواند مصداق ” عموم ” به معنای مشروحه فوق باشد اما در عین حال هیچ قیدی هم در عبارت دیده نمی شود که بتوان ” تمکن ” را به ” تمکن مالی ” یا ” تمکن مادی و معنوی دیگر” منحصر دانست و به مقدمات حکمت معلوم می شود همه انواع ” تمکن” تحت شمول حکم ماده 522 ق.آ.د.م قرار دارند . پس عمومی که استنباط می شود مستفاد از اطلاق کلمه ” تمکن ” است و این امر به معنای درست بودن گزینه ” عموم مستفاد از اطلاق ” می باشد.

پاورقی (1) مقدمه عمومی علم حقوق از استاد دکتر لنگرودی ، شماره 399 به نقل از فوائد الاصول میرزای نائینی صفحه 319 (2) مبسوط در ترمینولوژی حقوق از استاد دکتر لنگرودی ، جلد 4، شماره 9941 (3) مبسوط در ترمینولوژی حقوق از استاد دکتر لنگرودی ، جلد 1، شماره 1734 (4) شرح اصول فقه مرحوم استاد محمدرضا مظفر از استاد علی محمدی خراسانی ، جلد 1 ، با بهای خامس و سادس (5) قواعد اصول فقه از استاد حمید فرجی (عضو هیات علمی دانشکده علوم قضائی) (6) فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول از استاد عیسی ولائی به نقل از اجود التقریرات مرحوم خوئی، صفحه 440

پرسش 68- از ماده 803 قانون مدنی که می گوید: «بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند…» بر می آید که تلف عین موهوبه حق رجوع را از بین می برد. این حکم مصداق …. است. گزینه 1- مفهوم موافق گزینه 2- مفهوم مخالف گزینه 3- مفهوم صریح گزینه 4- منطوق غیر صریح گزینه درست: گزینه 2 – مفهوم مخالف توضیح: مفهوم مخالف قضیه ای است که حکم آن نفیاً و اثباتاً در منطوق ذکر نشده باشد. مثال: اینکه می گوئیم اگر کالایی را فروختیم تسلیم آن به خریدار لازم است ، که از آن استفاده می شود. در صورت عدم فروش آن تکلیفی به تسلیم نداریم (کتاب اصول فقه، چاپ دوم، موسسه فرهنگی طرح نوین اندیشه- حسن فدائی) * مفهوم مخالف: قضیه ای که نفیاً یا اثباتاً مخالف منطوق باشد. مثلاً ماده 691 ق.م می گوید: ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است. مفهوم مخالف آن این است که ضمان دینی که سبب آن ایجاد شده باطل نیست. مفهوم مخالف ماده 360 ق.م این است: ماده 360 ق.م هر چیزی که فروش آن مستقلاً جایز است، استثناء آن از مبیع نیز جایز است. مفهوم مخالف آن است، چیزی که مستقلاً قابل فروش نیست، استثناء آن از مبیع جایز نیست؛ از قبیل حق ارتفاق. (استاد دکتر ابوالحسن محمّدی

پرسش 75 – برابر ماده 1010 ق.م : «اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود را انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجعه به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است، اقامتگاه او محسوب خواهد شد» و برابر ماده ی 78 قانون آ.د.م: «هر یک از اصحاب دعوی یا وکلای آنان می توانند محلی را برای ابلاغ اوراق اخطاریه و ضمائم آن در شهری که مقرّ دادگاه است، انتخاب نموده به دفتر دادگاه اعلام کنند. «ماده ی 78 ق.آ.د.م نسبت به ماده ی 1010 ق.م. مصداق کدام گزینه است؟ گزینه 1 – وارد گزینه 2 – مخصّص گزینه 3 – حاکم گزینه 4 – مقیّد (به کسر یاء) گزینه درست: گزینه 4: مقیّد (مقیّد به کسر یاء) توضیح: ماخذ؛ جلد دوم کتاب آ.د.م. دوره ی پیشرفته، شماره 167، چاپ بیست و دوم، بهار 89 و همچنین در شماره 707 از جلد اول همین کتاب توضیحات کامل در این خصوص ارائه شده است.

پرسش 79 – مطابق بند «الف» ماده 321 ق.آ.د.م. «در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن از سه میلیون ریال متجاوز باشد» حکم قابل درخواست تجدید نظر است. اگر اختلاف در این باشد که مثلاً دعوای ورشکستگی خواسته ای مالی است یا غیر مالی، چه شبهه ای پیش آمده است؟ گزینه 1 – مفهومی گزینه 2 – مصداقی گزینه 3 – موضوعی گزینه 4 – حکمی گزینه درست: گزینه 2 : مصداقی توضیح: هر گاه یک ماهیت حقوقی دارای مفهوم روشنی باشد و از حیث مفهوم ایجاد شبهه ای نکند ولی از جهت تثبیت این مفهوم بر مصادیق و نمونه های خارجی شبهه ای ایجاد شود، آن شبهه را شبهه مصداقی گویند و خودآن نمونه خارجی را مصداق مشتبه می نامند.

پرسش 100 – کدام مورد را دادگاه جزائی نمی تواند به طور توامان مورد حکم قرار دهد؟ گزینه 1 – تعلیق مجازات و تعدّد جرم گزینه 2 – تخفیف مجازات و تعدد جرم گزینه 3 – کیفیات مخففه قانونی و تبدیل مجازات گزینه 4 – کیفیات مشدده قانونی و معاذیر قانونی گزینه درست: گزینه 1 توضیح: مستنداً به ماده ی 36 ق.م.ا تعلیق و تعددجرم مانعه الجمع می باشند. در حالی که اصل بر قابل جمع بودن کیفیات مشدّده و مخفّفه جرم است و غیر قابل بودن استثناء بوده و نیازمند تصریح مقنّن است.

پرسش 109 – رسیدگی قانونی به تخلفات افراد صنفی در مواردی که واجد عناوین مجرمانه نباشد در … انجام می پذیرد. الف- سازمان تعزیرات حکومتی ب- سازمان صنفی ج- انجمن حمایت از حقوق مصرف کننده د- محاکم عمومی «از زمام لازم الاجرا شدن این قانون رسیدگی به تخلفات افراد صنفی توسط سازمان تعزیرات حکومتی و براساس مجازات های مقرر در قانون نظام صنفی مصوب 24/12/1382 مجلس شورای اسلامی و سایر قوانین انجام خواهد گرفت و قوانین مغایر لغو و بلا اثر می گردد. همچنین پرونده های مفتوحه در هیات بدوی و تجدید نظر قانون نظام صنفی از زمان لازم الاجرا شدن این قانون به سازمان تعزیرات حکومتی ارجاع خواهد شد. منبع : ماده 22 از قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب پانزدهم مهر ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و هشت مجلس شورای اسلامی « رسیدگی به تخلفات موضوع این قانون و قانون نظام صنفی جز در مواردی که واجد عنوان مجرمانه باشد و همچنین رسیدگی به خسارات مالی ناشی از ارتکاب تخلف، توسط ادارات تعزیرات حکومتی و بر اساس قوانین و مقررات حاکم بر سازمان تعزیرات حکومتی انجام می گیرد. – در صورتی که تخلف واجد عناوین مجرمانه باشد، مراتب به مراجع صالح قضائی اعلام می گردد. – در مواردی که از عرضه کالا و خدمات موضوع قانون به مصرف کنندگان خسارات غیر مالی وارد شده باشد، زیان دیده می تواند به مراجع صالح قضائی مراجعه کند.» منبع: ماده 24 و تبصره های 2 و 1 آن از آیین نامه اجرایی قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 17/7/1390 هیات وزیران

پرسش 110 – اعمال نظارت قضائی دادستان بر ضابطان دادگستری … الف- مستلزم هماهنگی با سلسله مراتب فرماندهی آنها است ب- ملازمه ای با هماهنگی با سلسله مراتب فرماندهی آنها ندارد ج- منحصراً درخصوص نیروی انتظامی نیازمند هماهنگی با سلسله مراتب فرماندهی است د- در قوانین پیش بینی نگردیده و دادستان منحصراً ریاست اداری بر ضابطان دادگستری دارد «مطابق ماده 15 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال 1378 ضابطان دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضائی به وظایف مقرر در زمینه کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضائی عمل می کند و نیروی انتظامی نیز از جمله ضابطان دادگستری احصاء شده است و در ماده 17 قانون مذکور نیز ریاست و نظارت بر ضابطان بر عهده ی رئیس حوزه قضائی گذارده شده است. با توجه به مراتب مذکور اعمال نظارت قضائی بر ضابطان ملازمه ای با هماهنگی با سلسله مراتب فرماندهی نیروی انتظامی به شرحی که در بخشنامه شماره 2726/700/3142- 15/7/1388 رئیس پلیس مبارزه با مواد مخدر نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران قید شده است، ندارد» منبع: رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ه/88/781 مورخ 18/2/1391 «ریاست و نظارت بر ضابطین دادگستری از حیث وظایفی که به عنوان ضابط بر عهده دارند با دادستان است.» منبع: بند ب ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1381

پرسش 113- چنانچه دادگاه کیفری استان پس از رسیدگی به اتهام قتل عمد ، جنایت واقع شده را غیر عمد تشخیص دهد که رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم عمومی قرار دارد… الف- پرونده را مستقیماً به دادگاه عمومی جزایی محل وقوع جرم ارجاع می دهد. ب- پرونده را جهت صدور کیفرخواست و سپس ارجاع به دادگاه عمومی جزایی محل وقوع جرم به دادسرای مرکز استان ارسال می کند. ج- پرونده را جهت صدور کیفرخواست و سپس ارجاع به دادگاه عمومی جزایی محل وقوع جرم به دادسرای محل وقوع جرم ارسال می کند. د- به این بزه رسیدگی و پس از اعلام ختم دادرسی ، حکم مقتضی را صادر می نماید. منبع: رای شماره 709- 1/11/1387 وحدت رویه هیات عمومی مستفاد از اصول کلی حقوقی و مواد 54 و 183 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری ، هرگاه متهم به ارتکاب چند جرم از درجات مختلف باشد، دادگاهی باید به اتهامات او رسیدگی نماید که صلاحیت رسیدگی به مهم ترین جرم را دارد. با این ترتیب به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور در صورتی که یکی از اتهامات متهم از جرایمی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، این دادگاه باید به اتهامات دیگر او نیز که در صلاحیت دادگاه عمومی است رسیدگی نماید. همچنین چنانچه بزهی به اعتبار ترتب یکی از مجازات های مندرج در تبصره الحاقی به ماده 4 اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 28/7/1381 در دادگاه کیفری استان مطرح گردد و دادگاه پس از رسیدگی تشخیص دهد عمل ارتکابی عنوان مجرمانه دیگری دارد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه عمومی جزایی است، این امر موجب نفی صلاحیت دادگاه نخواهد بود و باید به این بزه رسیدگی و حکم مقتضی صادر نماید. آراء دادگاه کیفری استان در موارد فوق قابل تجدید نظر در دیوان عالی کشور است.